Direito, Tecnologia e Sociedade da Informação



21 de janeiro de 2015

Dano em crise: Responsabilidade Civil e Acesso à Justiça na Sociedade do Risco

Com a notícia da morte do sociólogo alemão Ulrich Beck no início deste ano de 2015, lembrei de um texto que havia publicado originalmente aqui no site de A Barriguda em 2011, através do qual procuro discutir algumas das ideias do Professor Beck sobre a noção de risco e da própria sociedade do risco sobre a qual ele refletiu, e de como o processo que levou à extrapolação dessa ideia do campo das ciências sociais para o meio ambiente jurídico teria causado distorções na maneira como atualmente encaramos e operamos o mecanismo legal de recomposição de prejuízos, contribuindo para a crise que o dano vive hoje em dia.

 

Reproduzo aqui no Blog o texto, sem modificar nada da publicação original em A Barriguda, que referencio aqui mais uma vez.

 

Evidentemente que reli o que escrevi já se vão alguns anos, e mesmo considerando inegociável o meu direito de ser incoerente e de rever minhas posições a cada vez que novas experiências me fizerem enxergar as antigas sobre novos ângulos, ainda o reescreveria hoje exatamente da mesma forma.

 

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Medicamentos sempre causarão prejuízos a seus usuários, fios de eletricidade sempre cairão e provocarão danos, profissionais sempre cometerão erros em suas atividades, empregadores sempre prejudicarão empregados, serviços públicos sempre serão fonte de problemas, transportes sempre causarão prejuízo aos seus usuários, veículos de comunicação sempre abalarão a imagem das pessoas, a ação humana sempre causará prejuízo ao meio-ambiente, agentes públicos sempre causarão danos ao cidadão. Não adianta. O dano, na vida em sociedade, é inevitável – nosso tempo que o diga.

 

A idéia de dano, de prejuízo, e a sua conseqüência praticamente instintiva, de que quem lhe dá causa tem a obrigação de repará-lo, é tão antiga quanto as primeiras organizações sociais. É talvez a noção mais bruta de justiça de que os grupos humanos tem notícia. É simples, é intuitiva, é legítima e é perfeitamente compreensível por qualquer ser social. Além disso, não é atrevimento afirmar que o núcleo, a essência das regras que envolvem o dever de reparar danos não são substancialmente diferentes entre os povos, e nem sofreram alterações profundas ao longo dos séculos em que vem servindo como mecanismo jurídico de recomposição de perdas – talvez essa constância ao longo do tempo seja, inclusive, um dos segredos da longevidade do instituto.

 

Importante como possa ser para a vida social, é curioso perceber, contudo, que impedir o dano é impossível, não só para sistemas jurídicos, em particular, mas para sociedades, de uma forma geral. É bem verdade que não se pode deixar de reconhecer que um sistema jurídico mais rigoroso nas atribuições de responsabilidade, mais rápido e mais firme nas determinações de reparação, pode contribuir para estimular maior cautela das pessoas quando as suas condutas envolverem algum risco para outros. Apesar disso, por mais cautela que se tenha, por mais atenção que se devote a uma tarefa, por mais normas e procedimentos que se tracem para disciplinar uma determinada atividade humana, evitar o dano não é um objetivo factível.

 

Não é, nunca foi e nunca será. O risco, mais do que o dano, é companheiro inseparável do homem em sua aventura na terra. Grandes conquistas, grandes feitos, grandes avanços, grandes saltos na história da humanidade jamais teriam ocorrido sem a disposição de correr grandes riscos. Para o ser humano, portanto, a idéia de risco não é essencialmente negativa, sendo, ao contrário, importante, quando não indispensável no caminho da evolução, da superação de limites e do desenvolvimento pessoal e social.

 

Como o ser humano sempre soube destes riscos, sempre teve consciência de que alguns deles são inerentes à vida em sociedade, a relação do Direito com esta idéia de risco nunca foi excessivamente turbulenta, surpreendente ou problemática; os riscos existem, as pessoas sabem que eles existem, sabem como eles podem ser diminuídos, sabem que, apesar disto, eles não podem ser absolutamente eliminados, e assumem estes riscos, de forma voluntária e consciente, com os ônus e os bônus desta escolha.

 

Algumas circunstâncias alteraram profundamente a forma como a sociedade atual passou a encarar o risco, e o direito sente diretamente o reflexo desta mudança.

 

A principal delas começa a se desenhar com o movimento de industrialização que vem despersonalizando relações sociais e jurídicas nos últimos 2 séculos, incrivelmente acelerado pelo desenvolvimento de economias de mercado globalizadas, na segunda metade do Século XX, e, nas últimas décadas, pela integração mundial baseada em tecnologias digitais de informação e comunicação. Inserido neste contexto, o conceito de risco precisa ser realinhado. O risco que o ser humano admitia, assumia e de cuja responsabilidade não fugia, porque fazia parte do ônus de sua escolha, era aquele que podia ser discutido com os demais envolvidos, numa relação jurídica, econômica e social de natureza essencialmente equilibrada, conhecido e aceito de forma livre e voluntária. Este novo risco decorre de relação impessoal, é imposto, raramente conhecido em todas as suas nuances e em toda a sua extensão, e onera uma parte vulnerável em relação à outra. Este novo risco, por estas razões, não é recebido de maneira tão natural, não é simpático, e sofre resistência.

 

O suporte teórico para esta nova delineação do risco vem em diversas formas, através de diversas obras, das mais diversas áreas do conhecimento humano, e, evidentemente, todas acabam impactando no realinhamento jurídico do conceito. Em 1986, o sociólogo Urich Beck, professor da Universidade de Munique e da London School of Economics, defende a idéia de uma Risikogesellschaft, ou Sociedade do Risco. Beck propôs, no vulcão civilizatório em que o homem vivia, a lógica de dividir a responsabilidade pelos riscos obedecendo à lógica de divisão de riquezas, uma vez que a crescente possibilidade de produção de bens e insumos, e de distribuição mundial destes bens e insumos, gerando imensa quantidade de riquezas era o que potencializava também a geração de riscos decorrentes destas atividades. Obras como a de Beck deram a substância necessária para que sistemas de responsabilização civil baseados no risco assumissem papel de destaque em Estados cujos ordenamentos promovem valores como equidade, justiça social, dignidade da pessoa humana e função social de direitos. O movimento foi importante, porque, de fato, se fazia precisa e justa uma forma de exigir daqueles que obtém vantagem expressiva de uma determinada atividade cautelas também mais expressivas no sentido de minimizar os riscos a que a sua atividade expunha os demais membros da sociedade.

 

De qualquer forma, é preciso admitir que, mesmo a imposição mais rígida de cuidados, de cautelas mais expressivas, onerando quem mais se beneficia de uma atividade, tem a finalidade de atenuar, nunca de eliminar riscos – porque eliminá-los é absolutamente impossível. A falha em perceber este raciocínio óbvio tem levado a sérias e preocupantes distorções dos sistemas de responsabilidade civil baseados no risco implementados no mundo, e, particularmente, no Brasil. Desviados em sua finalidade, tecnicamente distorcidos, a mensagem que a leitura equivocada destes sistemas passa ao indivíduo – a de que ele tem direito a uma vida sem riscos, e que, portanto, qualquer risco que corra deve ser assimilado ou suportado por outrem, sendo bastante que este alguém tenha alguma relação com o fato, e que seja economicamente mais forte – navega na tríplice fronteira entre a imprudência, a precipitação e a irresponsabilidade.

 

A idéia de que atividades econômicas devem eliminar completamente o potencial de risco que oferecem para pessoas, e que, não conseguindo, devem indenizar integralmente e em qualquer hipótese os prejudicados é tão danosa para o tecido social quanto a de que o risco deve ser suportado exclusivamente pelo cidadão. A primeira é extremamente materialista, a segunda extremamente utópica. Extremos só agradam a extremistas. Dificilmente contribuem com soluções razoáveis para problemas reais.

 

Os riscos que a atividade deve assumir são aqueles inerentes à própria atividade, os razoáveis, os que são passíveis de algum grau de previsibilidade, aqueles em relação aos quais é possível tomar providências ao alcance do homem médio para evitar. Para serem objeto da nova arquitetura jurídica de destacada função social, que transfere os ônus destes riscos de quem explora a atividade para o indivíduo comum, estes riscos precisam ser intoleráveis, excessivos, porque a intenção não é proteger sob a teoria toda e qualquer atividade humana, mas apenas as atividades cujos riscos estejam fora do aceitável, ou seja, em que a probabilidade de acidentes e danos seja acentuada. Garantir ao cidadão comum a absoluta imunidade a riscos nunca foi e nem pode ser, por impossível, o fim deste movimento, embora segmentos do direito venham infelizmente apresentando o raciocínio como fundamento para argumentação jurídica, tanto na produção doutrinária quanto na aplicação prática, resultando em soluções jurídicas que sequer se aproximam da finalidade de pacificar conflitos sociais com harmonia e com a autoridade que somente a legitimidade de um mecanismo justo confere.

 

Além do mais, para sustentar o argumento degenerado, o aplicador acaba por degenerar todos os demais mecanismos relacionados, desfigurando-os a ponto de inviabilizar o seu uso regular. É o que vem ocorrendo, por exemplo, com as excludentes de responsabilidade civil, que, em nome desta ampliação desequilibrada dos riscos que a atividade deve suportar, não excluem mais nada, não conseguem mais afastar o dever de indenizar, porque tem suas hipóteses de reconhecimento artificialmente estreitadas, verdadeiramente espremidas no infindável oceano de novos e surpreendentes riscos que a ação humana vem sendo equivocadamente obrigada a assumir.

 

A se permitir esta aplicação excessiva, exagerada, deturpada dos sistemas de reparação civil com fundamento no risco, a reparação de danos perde a sua natureza essencial de um sistema de mera recomposição de perdas para se tornar algo que, ao longo do tempo, nenhum ordenamento jurídico concebeu: um mecanismo essencialmente jurídico de distribuição de riquezas. E o pior de tudo: generosidade com dinheiro alheio.

 

Estas reflexões se revestem de importância em todos os estados de direito modernos onde se percebe que este tipo de discussão ocupa espaço crescente nas cortes de justiça, que cada vez mais são obrigadas a atuar neste tipo de conflito. No Brasil, particularmente, este movimento tem tido crescimento extraordinário, e vem sendo monitorado por instrumentos estatísticos que, mais do que alertam, alarmam.

 

De acordo com a pesquisa Justiça em Números divulgada em 2010, conduzida pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), tramitam no país aproximadamente 90 milhões de processos judiciais. É verdade que o Brasil deve muito ao seu cidadão mais humilde em termos de acesso à justiça, e que deve procurar corrigir este desequilíbrio histórico e buscar proporcionar meios e condições para que este cidadão, precisando, possa ter acesso a uma instância judiciária que historicamente esteve cruel e insensivelmente distante dele, enquanto cidadão. Mas também é verdade que a razão de crescimento deste acervo processual tende, a médio prazo, a tornar inviável o judiciário brasileiro, mesmo que se implementem todas as técnicas de modernização processual que se vem desenvolvendo. É preciso entender este crescimento, suas causas, razões e efeitos, para que, compreendendo melhor e fenômeno, se possa buscar políticas e medidas que permitam à sociedade, sim, custear este amplo acesso à justiça que integra as garantias constitucionais do cidadão brasileiro, sem correr o risco – este, intolerável – de comprometer com sobrecarga insuportável as instituições responsáveis pela administração de conflitos no território nacional.

 

É evidente que uma teoria do risco elástica como vem sendo aplicada não é responsável, individualmente, pela explosão de processos judiciais que o Brasil assiste, mas, com absoluta certeza, esta fluidez e a distorção conceitual objeto desta crítica tem a sua parcela de contribuição substancial nesta fenomenologia. Quando uma corrente do pensamento jurídico influente do país, através de decisões judiciais, órgãos judicantes e obras jurídicas diz ao cidadão que danos decorrentes de qualquer espécie de risco, e em qualquer hipótese, devem ser transferidos a qualquer custo à parte economicamente mais forte de uma relação jurídica, não é de se espantar, que o abarrotamento das instâncias judiciais para a discussão destas questões seja um efeito absolutamente previsível, e uma conseqüência até mesmo natural desta mensagem. Neste cenário, as questões que envolvem os riscos verdadeiramente intoleráveis, previsíveis, que as atividades econômicas realmente devem suportar, para privilegiar a justiça social e a equivalência material entre partes de uma relação jurídica, acabam por misturar-se às fantasias do risco, à expectativa de paternalismo jurídico que não deve fazer parte das circunstâncias que o direito protege, mas que ali está, porque o operador falhou em construir no cidadão a consciência de que nem todo ou qualquer dano, decorrente de todo e qualquer risco, será indenizado.

 

Ao não ser corretamente conscientizado disto, o cidadão perde o limite, o bom senso. Começa a movimentar a máquina judiciária por motivos muitas vezes inadequados, excesso de sensibilidades, frustrações pessoais, riscos que são seus e não de outrem, sem atentar para o fato de que a máquina é cara para a sociedade, e que o seu abuso pode comprometer um uso legítimo desta engrenagem por outro indivíduo que dela possa precisar. O direito de acesso é garantia de quem tem um problema para resolver, e não uma confusão para criar. Se esta premissa básica não for observada, o sistema entra em colapso, e perdem todos.

 

As teorias de reparação de dano que se fundamentam no risco são poderosas ferramentas de hermenêutica para efetivar valores e garantias fundamentais como a dignidade da pessoa humana e a função social de direitos que sistemas constitucionais democráticos e participativos como o brasileiro decidiram assegurar ao cidadão. Por si sós, não distorcem a idéia jurídica de reparação de danos nem devem ser simplesmente abandonadas porque não subvertem nem prejudicam a estabilidade do ordenamento em relação à responsabilidade civil. O remédio é bom, importante e eficiente. Não há problema com ele. A questão é a dose.

 

O dano vive, mais do que uma grave crise de credibilidade, uma séria crise de identidade, em meio à dúvida estranha que se instalou, se se trata de um mecanismo técnico de reposição de perdas, ou uma ferramenta socioeconômica de redistribuição de riquezas. É uma dúvida absurda, artificial, resultado de um encadeamento de equívocos lamentáveis, e que deve ser definitivamente superada o quanto antes, porque a distribuição de renda numa sociedade, conquanto essencial para o bem comum, deve ser fruto de boas políticas públicas, da conscientização da população, do combate à corrupção, da democratização do acesso à educação e às instâncias de poder, do respeito à diferença, do zelo com a coisa pública, do bom senso e do compromisso das pessoas com o aprimoramento da convivência humana.

 

Não deve ser – não é – uma tarefa confiada apenas a um sistema de reparação de danos.


Comentários


 
  • Severino Brasil

    5 de janeiro de 2015email: brasil@brasiliz.adv.br

    Caro Killa, mais um presente que vc nos oferece. Magnifico cometário. Parabéns.
    abçs. BRASIL

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