Direito, Tecnologia e Sociedade da Informação



18 de dezembro de 2015

Não é por 48 horas

 

Lembro bem que quando indústria, governo e usuários, todos comemoraram juntos com entusiasmo a aprovação do Marco Civil, fiquei com a sensação clara de que algum dos segmentos não tinha entendido direito a história.

 

Nesta semana em que as atenções da comunidade de Internet estavam todas voltadas para a Reunião da Assembléia Geral das Nações Unidas, durante a qual se discutia o processo de revisão dos resultados do Cúpula Mundial sobre a Sociedade da Informação (WSIS), a determinação judicial de suspensão dos serviços do WhatsApp que atingiu milhões de indivíduos em razão de um único processo, restrito e determinado, comprova que a sensação estava absolutamente correta – e que ainda há muito a fazer.

 

O Marco Civil, que nem pelo que aconteceu deixa de ser um avanço significativo do qual os brasileiros tanto se orgulham e que é reconhecido pelo mundo inteiro como uma iniciativa importante e pioneira na garantia de direitos no ambiente da Internet, passou por um “teste de estresse” em uma situação-limite que é até relativamente simples e que vai se repetir ainda bastante – e quebrou! Evidentemente que dá pra consertar, mas não funcionou como os brasileiros precisam, esperam e anunciam.

 

Dezenas de questões são interessantes neste acontecimento, Ele ocorre num cenário de uma disputa regulatória e concorrencial acirrada, onde o aplicativo é exatamente o protagonista de uma ameaça ao modelo tradicional de negócios das operadoras de telefonia, há pontos técnicos curiosos de implementação da restrição, de existência ou não dos dados e informações, de posse ou não destes dados pela empresa, de representação jurídica, de juízo de mal menor, de jurisdição internacional propriamente dita, de alcance legal, mais especificamente falando, dos dispositivos do Marco Civil, da adequação do segredo de justiça a um caso com essa extensão, além de muitos outros mais que valem a pena uma reflexão tanto pra encarar o problema de hoje como para estarmos mais bem preparados para os de amanhã.

 

É obviamente impossível analisar tudo de uma só vez. E como alguns desses pontos são específicos deste fato e perdem até um pouco de relevância agora que a decisão de suspender já foi inclusive por sua vez também suspensa, acredito que vale a pena discutir um aspecto mais perene, relacionado mas independente, deste fato particular, que vai continuar como uma questão importante e controversa mesmo depois de superado o episódio de São Bernardo, que é a da cooperação entre as autoridades públicas e as gigantes transnacionais de dados e tecnologia, principalmente em matéria de investigação criminal.

 

Sim, porque a premissa básica para enfrentar estas situações de uma maneira racional e democrática é a de que não se gerencia mais Internet de forma responsável em lugar nenhum do mundo sem uma relação de colaboração transparente e de respeito mútuo entre a indústria e as estruturas de law-enforcement nacionais, e não é à toa que a indústria vem investindo e buscando talentos profissionais com competências nestas áreas, e por esta mesma razão o Estado deveria também fazer mais.

 

Antes de mais nada, é preciso dizer que não é justo, não é leal e nem tem fundamento o argumento de que se chega a um bloqueio dessa natureza no Brasil sem um procedimento legal sujeito a revisão judicial. Não é o caso. Nunca é, e me incomoda que isso não seja devidamente esclarecido. Se o grau de interferência judicial que se admite no Brasil é diferente de outras jurisdições, se as condutas aqui estão sujeitas a mais ou menos controle, se há conteúdos e circunstâncias mais ou menos suscetíveis de serem subordinados ao exame de autoridades judiciárias é outro problema. Ordem judicial e devido processo, há – e omitir isso desinforma e atrapalha. Um bom juízo sobre o que é grave está sujeito a uma ponderação de critérios gerais que são relativamente comuns a muitas democracias e que podem até variar um pouco dadas as particularidades de cada sociedade e de cada tempo, mas quem decide esse grau de variação é a ordem jurídica interna, e em última análise, no caso concreto, a autoridade judicial de cada país.

 

Ainda assim a discussão se mantém. E mantém-se, por um lado, porque a decisão além de tecnicamente errada – errada, mesmo, invocando o Marco Civil pra embasar uma medida que ele não prevê – tem um impacto claramente desproporcional, ao estender os efeitos prejudiciais de uma providência contra um potencial criminoso ou potenciais criminosos determinado(s) a uma empresa e aos seus usuários, indiscriminadamente, permitindo, ainda, que este(s) mesmo(s) criminoso(s), trocando de ferramenta ou simplesmente usando recursos pra contornar a proibição continue(m) a prática ilegal normalmente enquanto todo uso legítimo da ferramenta anterior foi comprometido. Por outro lado, também não faz sentido que uma tentativa de cooperação tenha sido trabalhada entre o juízo e a empresa desde Agosto, e que durante 6 meses (pelo menos é o que vem sendo noticiado por quem consegue driblar o segredo de justiça que envolve o caso) não se tenha conseguido chegar a um resultado ou a um entendimento mínimo que houvesse permitido evitar esse excesso.

 

Não é uma questão simples entre bem e mal.

 

E não adianta propor uma solução mágica, primeiro porque ninguém tem, e depois porque não funcionaria.

 

Das questões mais abstratas, mais conceituais que esta situação apresenta, e que talvez nem se apliquem especificamente ao episódio atual do WhatsApp, por particularidades no modelo do serviço, pelo menos dois aspectos estruturais chamam particularmente a atenção neste momento de polêmica ainda fresca: um é a tentativa de promover e o esforço em compreender a questão por meio de analogias; o outro é a demonstração do quanto faz falta um órgão técnico de interface para auxiliar neste tipo de diálogo.

 

As analogias neste caso são realmente didáticas e ajudam em uma compreensão inicial sobre a situação, mas são limitadas e não podem ser extrapoladas porque a diferença entre os modelos que servem de analogia são profundas demais. Comparar o serviço interrompido com fornecimento de energia ou água esclarece o impacto a princípio, mas falha na generalização. O serviço é público? Evidentemente que não. Mas é essencialmente privado? Secret e Lulu, os casos semelhantes ao longo do último ano, se enquadravam facilmente nesta categoria, mas basta olhar para a amplitude e a massificação do uso do WhatsApp pra dizer que também não se pode considerá-lo simplesmente privado, e ponto final. São indústrias que não operam, a rigor, importações ou exportações, mas que são efetivamente transnacionais, e que interagem, milhares de vezes por dia com dezenas e dezenas de jurisdições diferentes, coisa que não acontece com qualquer negócio de importação do mundo, pelo menos não nesta escala. Estamos tratando de novas categorias de fato, que viram rapidamente novas categorias de negócio, mas que raramente têm tempo de virar categorias jurídicas bem definidas. E não estou mais nem considerando a cantilena antiga de que não há lei ou direito incidente, porque a suspensão e depois a suspensão da suspensão demonstram que direito, sem sombra de dúvida, há. A questão é se o direito que se aplicou ao caso serve, se é bom, se é adequado e finalmente se não é possível encontrar um melhor.

 

Por sua vez, se a decisão é desproporcional, uma questão de escala – em um país do tamanho do Brasil, principalmente – dificulta, se não impede que medidas racionais, homogêneas e coerentes sejam tomadas sem o bom funcionamento de um órgão técnico de interface entre os problemas e os agentes. Aliás, se medidas no âmbito da proteção e fornecimento de dados têm funcionado bem como funcionaram, por exemplo, no mês passado na Bélgica, há algum tempo na França e na Holanda e como frequentemente acontece também em outros países, uma das razões é certamente porque as autoridades de dados nacionais nestas jurisdições funcionam como uma agência de interlocução entre os interessados com grande expertise técnica. Há mais de 15.000 juízes no Brasil. Ou este trabalho é coordenado de maneira séria, por especialistas que estejam em condições de avaliar as questões a fundo, exercer suas próprias funções e dar suporte aos órgãos jurisdicionais, ou então em pouco tempo vamos ter 15.000 visões irreconciliáveis do Marco Civil, mais as dos promotores, mais as dos usuários e as da indústria. O trabalho legislativo no Brasil, apesar de reiteradamente alertado pela comunidade acadêmica, negligenciou a necessidade de estruturar uma autoridade de dados até a versão anterior do Projeto de Lei. Felizmente a versão atual contempla esta estrutura, que quando chegar já chega atrasadíssima, inclusive com muito serviço acumulado.

 

Seja como for, o bloqueio do WhatsApp trouxe à tona o pior dos dois mundos.

 

Uma medida desproporcional, mal-coordenada e aplicada fora de contexto, porque o contexto, na verdade, ainda não está bem definido. Não, a suspensão total de serviços por negativa de disponibilizar registros à autoridade não está prevista no Marco Civil. O dispositivo do art. 12, III, não permite isso. É um mecanismo pra ser usado exatamente no caso oposto, o de disponibilização indevida de dados pessoais dos usuários. Pra conseguir uma suspensão no caso contrário a autoridade pode até invocar algum poder geral de cautela, a Lei de Combate às Organizações Criminosas, mas o Marco Civil, definitivamente não, e aqui não é divergência de interpretação – é erro, mesmo. Além disso, um teste de proporcionalidade bem aplicado para a medida falharia qualquer que fosse a perspectiva, e se há por parte do judiciário a leitura de que o Marco Civil permite medidas com essa extensão, penalizando todos em vez de um responsável perfeitamente identificável, é sinal de que ainda há muito, mas muito trabalho a fazer.

 

Tampouco faz sentido que uma companhia cujos serviços estão largamente disponíveis em um país esteja em condição técnica de auxiliar as autoridades no combate a crimes graves, desde que observados critérios admissíveis de razoabilidade, e que simplesmente façam de conta que não têm nada a ver com a história. Que sejam visceralmente contra a fragmentação da internet enquanto seus objetivos comerciais estão em jogo, e fãs incondicionais da fragmentação da jurisdição quando se espera que cooperem em investigações criminais. Não que seja exatamente o caso do WhatsApp, repito, dadas as características e a disponibilidade do serviço específico, mas é uma situação que em regra se repetirá daqui pra frente muitas vezes. Pensar e aprimorar estratégias e canais de colaboração com law-enforcement é essencial para este segmento, porque, queiram ou não, o sucesso das ferramentas e recursos que desenvolvem e que normalmente resolvem problemas, criam possibilidades e tem impacto social e econômico bastante positivo também atrai, como subproduto, novas formas de ilícitos, que fazem parte, sim, de seu passivo, e que precisam contribuir para gerenciar. Não fazer nada durante o processo inteiro, negligenciar esclarecimentos e contar com a certeza de que a decisão não se sustenta porque o exagero a torna errada não é leal nem respeitoso. Conversava há pouco tempo com uma colaboradora de law-enforcement da Microsoft, que revelava, por exemplo, que as informações que a Polícia de Paris solicitou à empresa no episódio do ataque ao Charlie Hebdo, no início deste ano de 2015, foram recolhidas de Singapura a Des Moines e foram disponibilizados numa transferência transatlântica em 45 minutos. É uma questão de reconhecer prioridades. Não há dúvidas de que é possível e preciso fazer isso melhor. Crime à vista e investigação a prazo não é o cenário ideal pra ninguém além dos criminosos.

 

Não é o fim do Marco Civil. O cidadão que acompanhou a celebração da Bill of Rights Digital brasileira se pergunta agora pra que serviu a aprovação do Marco Civil se a situação chegou a este ponto. O cidadão pode ter a impressão de que um mecanismo legal seja um “mecanismo”, em termos de máquina. Aperta-se o botão e cumpre-se, já que a lei existe. Infelizmente não é assim. Soluções jurídicas, principalmente as programáticas, como são a maioria daquelas constantes do Marco Civil da Internet, são construções, não são fatos. São processos, não são momentos. É preciso dar-lhes consistência através e apesar das controvérsias. Testado em circunstâncias de limite, o Marco Civil vem mostrando que é muito menos claro e muito menos estável do que o que se gostaria de acreditar, e que o seu resultado prático e operacional ainda não é o que se vendeu. Algumas visões conflitantes sobre a aplicação da norma são admissíveis, mas não podem ser demasiadas, não podem durar tempo demais nem ser excessivamente profundas, se o país quiser preservar tanto a imagem, o símbolo, quanto a conquista tangível e concreta que o Marco Civil representa, como um importante avanço no sentido da proteção de garantias individuais na sociedade em rede.


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